Una cosa no quita la otra

"TISCORNIA JORGE EDUARDO C/ESTADO NACIONAL MIN DE DEF EST MAY GRAL DEL EJERCITO s/accidente en el ambito militar y fzas. de seg."

En Buenos Aires, a los días del mes de agosto del año dos mil cinco, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, a fin de pronunciarse en los autos "TISCORNIA JORGE EDUARDO C/ESTADO NACIONAL MIN DE DEF EST MAY GRAL DEL EJERCITO s/accidente en el ambito militar y fzas. de seg.", y de acuerdo al orden de sorteo la Dra. Medina dijo:

I.- Contra el fallo de primera instancia en el que se admitió la demanda condenando al Estado Nacional al pago de los daños y perjuicios sufridos por el actor -Mayor de caballería D- como consecuencia de un acto de servicio ( ver fotocopia que obra agregada a fs. 6 y que no fuera cuestionada por la contraria), la parte demandada interpuso recurso de apelación a fs. 135 el que fue concedido a fs. 147. La recurrente expresó sus agravios a fs. 154/156 los que mereció réplicas de la contraria a fs. 129/134.

II.- Según surge de autos, en diciembre de 1992 el actor siendo aproximadamente las 17.00 hs, encontrándose en cumplimiento del servicio, sufrió una caída del caballo debiendo trasladarlo al Hospital de la localidad de Azul donde la practican las primeras curaciones, siendo posteriormente derivado al Hospital Militar Central para su mejor atención. Una vez allí, ingresa con diagnóstico " fractura de tibia y peroné izquierda" debiendo realizarse a posteriori diversas intervenciones quirúrgicas y prácticas médicas. Señaló el actor que en la actualidad padece de secuelas graves en su tobillo izquierdo, una anquilosis tibio-perónea e importante limitación funcional de su miembro inferior izquierdo. Asimismo, resalta que debe caminar con muletas como así también que presenta un dolor permanente en el miembro afectado.

Por último, pone de manifiesto que de las actuaciones administrativas instruidas, surge el pase a retiro del actor con fecha 31 de agosto de 1997 determinando que padece una incapacidad del 66% de la T.O.

III.- Al iniciar este juicio, el actor discriminó los perjuicios, cuya reparación reclamó bajo los siguientes rubros y valores: a) daño emergente, $ 150.000; b) lucro cesante, $ 50.000; y finalmente c) daño moral, $ 50.000.

IV.- El señor Juez de primera instancia hizo lugar al reclamo con apoyo en el criterio seguido por el Alto Tribunal en la causa " Mengual", según el cual , no hay obstáculo para admitir -en casos como el sub-lite- la indemnización basada en preceptos del derecho civil si las normas de derecho administrativo sólo prevén para el damnificado un haber de retiro. En este sentido, tras desestimar las invocaciones realizadas por la demandada en relación a: 1) la existencia de un porcentaje inferior de incapacidad y 2) la existencia de una "supuesta mala praxis" producto de numerosas intervenciones quirúrgicas"; fijó el monto del resarcimiento en $ 135.000 con más los intereses desde el pase de retiro del actor, indicando como fecha el 31.08.1997 hasta el 31.12.2001 a la tasa que establece el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días plazo vencido y desde el 1.1.2002 hasta el efectivo a la tasa que corresponda según la opción la ejerza el actor en el marco de los dispuesto por los arts. 13, primer párrafo, 14 y 15 de la ley 25.344 y anexo IV, arts. 10,11 y 24 del decreto 1116/2000 (conf. fs. 129/134).

V.- La demandada se queja porque, a su juicio, el accionante ha padecido una incapacidad menor al 66 % de la T.O, lo que conforme precedentes del Alto Tribunal pueda reclamar una indemnización basada en normas del derecho común, a tal efecto cita el fallo "Bertinotti", "Günther", "Luján", "Mengual" y "Soubie". Se agravia de los montos otorgados en la sentencia de primera instancia, solicitando su reducción; finalmente se queja acerca de la decisión del juez a-quo en cuanto dispuso la aplicación de los intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, solicita a tal efecto la aplicación de la Tasa pasiva del Banco Central en virtud de ser una deuda de carácter consolidado.

VI.- Debo señalar que de conformidad con reiterada doctrina de la Corte Suprema no he de seguir todas las argumentaciones presentadas, sino sólo las conducentes para resolver el conflicto ( fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271 y 291:390, entre otros más).

VII.- Ante todo me importa decir que el memorial de agravios no alcanza a conmover los requisitos establecidos en el art. 265 del código de rito, no obstante ello debo señalar que esta Sala observa un criterio amplio para juzgar la suficiencia de una expresión de agravios, por estimar es el que mejor se adecua a un cuidadoso respeto del derecho constitucional de la defensa en juicio (en igual sentido, Sala II, causas: 5003 del 5-4-77; 5539 del 12.8.77; 6221 del 9.2.78; 5905 del 27.5.88, entre muchas otras), consecuentemente procederé a analizar los puntos propuestos por la demandada a fs. 154/156.

VIII.- Entiendo que el señor Juez de primera instancia no ha hecho más que aplicar correctamente el criterio del Alto Tribunal al que los demás jueces tenemos que sujetarnos en virtud de suscitar sus precedentes el moral acatamiento por parte de los magistrados como así también por economía procesal (conf. esta Sala, causa 3866/1999 del 27.05.2004, entre otras).

En efecto, el señor Tiscornia se había incorporado a las filas del Ejército Argentino de un modo permanente, y padeció -de acuerdo a la resolución de la Junta Superior de Reconocimientos- una incapacidad equivalente al 66% de la total obrera (ver fotocopia agregada a la causa a fs. 5 no controvertida por la demandada).

Dicha incapacidad situó al actor en el inc. 2° a) del artículo 75, el cual -a su vez- remite al artículo 76, inc. 2, apartado a) de la ley 19.101, el cual expresa "Si la inutilización produce una disminución para el servicio menor del sesenta y seis por ciento, y como consecuencia de ello no puede continuar prestando servicios en actividad, el haber mensual y suplementos generales máximos del grado inmediato superior, cualquiera sea el agrupamiento a que pertenezca el causante. No habiendo grado inmediato superior para el agrupamiento a que pertenece el causante, se le acordará el haber mensual íntegro del grado, bonificado en un quince por ciento más los suplementos generales máximos del grado".

Por otro lado, en el caso "Mengual", resuelto el 19 de octubre de 1995 ( Fallos 318:1959), la Corte juzgó que no " existe óbice alguno para otorgar una indemnización basada en las normas de derecho común a un integrante de las fuerzas de seguridad - ya sea que su incorporación haya sido voluntaria o consecuencia de las disposiciones sobre el servicio militar obligatorio- cuando las normas específicas que rigen a las citadas instituciones 8 en el caso art. 76 inc. 2, apartado a) de la ley 19.101) no prevén una indemnización sino un haber de retiro de naturaleza previsional" ( considerando 10° del voto mayoritario).

A fin de realizar un análisis de los agravios de la demandada en cuanto a los precedentes citados por ella, debo decir no le asiste razón ya que si bien, la Corte resolvió que los integrantes de las fuerzas armadas no pueden reclamar la indemnización de daños sufridos en actos de servicio por la vía del derecho civil (causa "Valenzuela" del 25.08.1992), posteriormente extendió esta doctrina únicamente a los soldados conscriptos que habían sufrido una incapacidad de menos del 66% (causa "Bertinotti" del 6.10.1992); doctrina ésta -tal como lo expresara precedentemente- que se encuentra superada desde el 19.10.1995 en la causa "Mengual", en donde se decidió que no existe impedimento alguno para acceder a indemnizaciones del derecho común, cuando las normas específicas no prevén una indemnización sino un haber de retiro de naturaleza provisional (en este sentido, conf. Sala III, causa 4677/97 "Barriendo José Narciso c/ Estado N/c. Ministerio de Defensa Estado Mayor Gral del Ejército s/ accidente en el ámbito militar y F. de seguridad", del 8.8.2000, asimismo, conf. Sala I, causa 2446/1991 del 29.02.1996, entre muchas otras) ( el subrayado y resaltado me pertenecen).

No obstante haber sostenido que no resulta impedimento alguno -en relación a la obtención de una indemnización basadas en normas de derecho común- el hecho de padecer una incapacidad inferior al 66% de la T.O. Las reglas de la sana crítica con la que corresponde formar convicción respecto de la prueba (artículo 386 del Código Procesal), permiten tener -en el sub lite- por acreditado que la Junta Superior de Reconocimiento estableció efectivamente que el actor padeció una incapacidad del 66% de la T.O, por lo que deberá la parte demandada asumir las consecuencias de su propia conducta.

Ello resulta así, en razón de que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (conf. Corte Suprema de Justicia, Fallos: 300:909; 305:402; 307:469 y 1602; y 308:191). En base al principio enunciado, el apelante debe aceptar el alcance de la responsabilidad legal que se desprende naturalmente de los actos realizados, asumiendo plenamente las consecuencias jurídicas que ellos traen aparejados (conf. Esta Cámara, Sala I, doctrina de causas 12.454 del 21.09.1995, 5627/97 del 5.10.2000 y 7577/02 del 10.06.2003; Sala II, doctrina causa 8641 del 3.04.1997; Sala III, doctrina causa 21.922/94 del 09.08.1998, entre otras), máxime cuando el acto administrativo esta firme.

A mayor abundamiento, cabe concluir que fue el propio recurrente quien se colocó en la situación de soportar las consecuencias de su obrar, y en tal sentido, constituye un principio unánimemente aceptado en el derecho que a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbre o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho o cuando el ejercicio posteriormente choque contra la ley, las buenas costumbre o la buena fe, (conf. Ennecerus, "Tratado de Derecho Civil", Trad. Hans C. Nipperdey, Buenos Aires, 1948, T° I, Vol II, pág. 482; Belluscio Augusto C., "Código Civil Comentado, Anotado y Concordado", T° V, pág. 908; Wieacker, Franz, "El principio general de la buena fe"; Cuadernos Civitas, Madrid 1977; Mosset Iturraspe, J., "Justicia Contractual", Ediar, Buenos Aires, 1977) ya que la buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro, la conducta que los actos anteriores hacían prever (conf. Diez Picazo Ponce de León Luis, "La doctrina de los propios actos", Barcelona, 1963, pág. 245).

IX.- En lo atinente a la crítica dirigida contra el monto del resarcimiento, a continuación realizaré un breve tratamiento de cada rubro sometido a revisión de Alzada.

Incapacidad Sobreviniente: Respecto de este capítulo tengo en cuenta que la incapacidad sobreviviente como secuela irreversible, cubre todas las erogaciones futuras, atendiendo a la índole de la actividad impedida, sea o no productiva, puesto que la reparación comprende no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad (cfr. Llambías J.J., "Obligaciones", T° IV-A, pág. 120, n° 2373; Borda, "Obligacioanes", T° I, pág. 159 n° 49; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas, "Derecho de las obligaciones", T° III, pág. 122, etc.).
Pues bien, en lo relativo al monto del resarcimiento por este rubro debe dejarse de lado una concepción primordialmente materialista para acoger una comprensión integral de los valores materiales y espirituales que se unen inescindiblemente en la vida humana.

En este mismo sentido, es dable recordar que conforme lo ha sostenido nuestro más Alto Tribunal de Justicia, en forma conteste, el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ni se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de la víctima del infortunio, pues de lo contrario ello importaría instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquellas o según la capacidad de producir bienes económicos de trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también deben integrar el valor vital de los hombres (fallos: 303:820, asimismo, conf. esta Cámara, Sala II, causa 6223/1992 del 16.08.1995).

En lo relativo al monto del resarcimiento por la incapacidad sobreviniente, no cabe en esta materia indemnizatoria realizar cálculos actuariales o atenerse estrictamente al porcentaje de la incapacidad, pues es más apropiado a las circunstancias concretas de cada caso, es decir, el Tribunal, deberá tener en cuenta la actividad anterior de la víctima y cuales son las tareas que ya no puede realizar a raíz del accidente que lo limitó en su capacidad (conf. Sala I, causa 8625/91 del 28.05.1996, entre otras).

En el caso, el actor cuenta en la época actual con 49 años de edad, es casado, padre de cuatro hijos y las lesiones físicas y psíquicas que padece -presentando secuelas graves como abolición de los movimientos del tobillo, disminución de la masa muscular de la pierna, acortamiento del miembro y dolor por la artrosis subastragalina-, me permiten evaluar la repercusión de la incapacidad que padece el actor -todo ello en ejercicio razonable del facultad que confiere el artículo 165, in fine, del Cód. Procesal-.

En este sentido, valorando que por su discapacidad le resultará difícil superar un examen pre-ocupacional, juzgo que la suma otorgada por el juez a-quo resulta algo excesiva por lo que propicio adecuarla a la cantidad de $ 65.000, cantidad que se compadece con el criterio sostenido por esta Cámara en precedentes análogos (conf. Sala II, causa 4097/99 del 11.12.2001 y 5356/98 del 07.08.2001).
Pérdida de chance: La condenada al pago se queja de la cifra fijada por "pérdida de chance" del ascenso en la carrera militar que el a-quo mensuró en la suma de $ 20.000.

Existe pérdida de chance cuando se frustra la oportunidad de obtener un beneficio, o de evitar un menoscabo de índole patrimonial o espiritual. Adviértase que lo frustrado no es el beneficio esperado, sino la mera posibilidad de lograr lo que razonablemente hubiese tenido el damnificado de no mediar el ilícito (Pizarro, Daniel - Vallespinos, Carlos "Instituciones de Derecho Privado - Obliga-ciones" T 2 ed. Hammurabbi, p 650).

A fin de determinar el monto que se debe reparar por la pérdida de chance entiendo que "la dificultad proviene en este caso de que es preciso indagar el valor de dicha oportunidad, lo que naturalmente presenta serios inconvenientes" (Peirano Facio, "Responsabilidad extracontractual", p. 364, núm. 204).

La circunstancia de que el daño produzca la pérdida de una oportunidad o "chance" determina que, en definitiva, el resarcimiento se acuerde a quien ha sido frustrado en la lesión a un mero interés de hecho, y no a quien goza de una situación jurídica ya constituida. En efecto, y tal como lo mencionara precedente-mente, el actor tenía la expectativa de realizar una carrera militar. Ahora bien, sólo esta expectativa puede ser calificada de jurídica, aunque revele un interés de hecho, porque recae en definitiva sobre un derecho en formación o in fieri (Mayo, Jorge A. "La pérdida de la "chance" como daño resarcible" LA LEY 1989-B, 102 , quien a su vez remite a Guastavino, "Derecho subjetivo e interés legítimo en materia civil", en Jus, núm. 22, ps. 49/50).

El ascenso al grado inmediato superior en las fuerzas armadas no es automático y depende de muchos factores, de toda clase. Empero, no se trata aquí de indemnizar la pérdida del ascenso, sino de la frustración de la chance de competir -en igualdad de condiciones- con otros oficiales para aspirar al grado de culminación de la carrera.

Éste, y no otro, es el daño configurado por la pérdida de la chance de ascender, cuyo monto no se identifica -como es sabido- con el que provendría del ascenso sino que tiene su propia medida en tanto su efectivización es siempre problemática.

En función de lo expuesto y las calificaciones recibidas, aprecio adecuado confirmar este aspecto del decisorio en la cantidad de $ 20.000.

Daño moral: El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agracio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento que de otro modo quedaría sin resarcir. Siendo así de lo que se trata es de reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido. En sus justiprecio. Ha de recurrirse a las circunstancias sociales, económicas y familiares de la víctima y de los reclamantes, porque la indemnización no puede llegar a enriquecer al reclamante, lo que, como decía ORTOLAN (citado por Vélez Sarsfield en la nota al art. 499 del Cód. Civ.), contraría al principio de la razón natural. La reparación del daño moral debe determinársela ponderando esencialmente la índole de los sufrimientos de quien los padece y no mediante una proporción que la vincule con los otros daños cuya indemnización se reclama (conf. Sala II, causa 17292/95 del 17.10.1995, entre otras).

Es de destacar que el daño moral, si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, a los fines de la reparación económica debe traducirse en una suma de dinero. Esto se caracteriza por los padecimientos o molestias que hieren las afecciones de quienes sufren, y se configura a su respecto lo que se ha dado en llamar prueba "in re ipsa", es decir, surge inmediatamente de los propios hechos. Su valuación no está sujeta a cánones estrictos, corresponde a los jueces de la causa establecer su quantum indemnizatorio prudentemente, tomando en cuenta la gravedad de la lesión sufrida, su función resarcitoria, y el principio de reparación integral. Ninguna relación forzosa existe entre el perjuicio material y moral; ambos cuentan con presupuestos propios y concurren a su determinación por razones diferentes.

Con relación a la cuantificación del daño moral, considero que siempre es difícil trasladar a dinero el daño extramatrimonial sufrido, para hacerlo es útil tener en cuenta que la gravedad del daño- en atención al daño real sufrido por la víctima- como así también las particularidades del caso.

Juzgo que el accidente sufrido por señor Jorge Eduardo Tiscornia en ocasión de prestar servicios a la accionada, que le causó secuelas de carácter irreversible que afectaron de un modo determinante el desenvolvimiento normal y cotidiano de su vida que derivó en un "síndrome con signos y síntomas que se suelen ver en los episodios reactivos post-traumáticos, con componentes profundos de depresión, ansiedad y angustia y elementos fóbicos" (conf. pericial psicológica de fs. 85/86). Todos estos elementos me permiten tener por acreditado que el hecho en si del evento dañoso le produjo un daño moral al accionante.

Al momento de cuantificar la suma de condena tengo en cuenta que el agravio en lo espiritual del recurrente no finalizó en el momento del siniestro son que continuó en el tiempo y se agravó.

En orden a establecer una suma de dinero para tratar de buscar las satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido considero que la cifra fijada por el magistrado de la anterior instancia resulta adecuada por lo que propicio sea confirmada en la cantidad de $ 35.000.

X.- Finalmente, en relación a la tasa de interés establecida en la sentencia de fs. 129/134, la demandada se queja porque considera que el a-quo debió sentenciar aplicando la tasa pasiva.

Entiendo que la recurrente incurre en un error al señalar que por ser una deuda consolidada corresponde la aplicación de la tasa pasiva del Banco Central.
Tanto las leyes 23982, 25344 (y sus decretos reglamentarios) como la ley 25725 (que hace remisión a la ley 23.982), establecen que las deudas consolidadas que se paguen en moneda nacional, devengarán a partir de la fecha de corte (esto es 01.01.2002), un interés equivalente a la tasa promedio de caja de ahorro común que publica en Banco Central de la República Argentina, capitalizable mensualmente. De manera que corresponde a los Tribunales decidir cuál ha de ser la tasa aplicable en el período comprendido con anterioridad a la fecha de corte. En este sentido, conforme la doctrina emanada de los fallos de las tres salas de esta Cámara (en este sentido, conf. esta Sala, causa 26.515/1994 del 11.10.2001 y sentencias definitivas en las causas 387/98 del 16.07.2004, 1174/97 del 17.08.2004 y 9518/00 del 24.02.2005; Sala I, causas 29473/95 del 27.03.2002 y 13402/96 del 10.07.2003; Sala II, sentencia definitiva en la causa 6333/98 del 24.09.2002), no resta más que aplicar la tasa que publica en sus operaciones de descuento a treinta días plazo vencido el Banco de la Nación Argentina.

XII.- Por las consideraciones realizadas, voto por la modificación de la sentencia de fs. 129/134 en cuanto reduce el monto atribuido en concep-to de incapacidad sobreviviente a la cantidad de $ 65.000 y por la confirmación de los restantes agravios. Las costas correspondientes a primera instancia se imponen a la demandada en su calidad de vencida (art. 68 del Código Procesal). Asimismo, las relativas a la Alzada se imponen en un 20 % a la actora y el resto a la demandada (art. 71 del Código Procesal).

Los Dres. Antelo y Recondo, por análogos fundamentos adhieren al voto precedente. Con lo que terminó el acto firmando los Señores Vocales por ante mí que doy fe. Fdo.: Graciela Medina - Guillermo Alberto Antelo - Ricardo Gustavo Recondo. Es copia fiel del original que obra en el T° 4, Registro N° del Libro de Acuerdos de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.

Buenos Aires, de agosto de 2005.
Y VISTO: Lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: modificar la sentencia apelada de acuerdo de acuerdo a lo establecido en el último párrafo del primer voto. Las costas correspondientes a primera instancia se imponen a la demandada en su calidad de vencida (art. 68 del Código Procesal). Las costas de Alzada se imponen en un 20 % a la actora y el resto a la demandada (art. 71 del Código Procesal)

Con arreglo a lo establecido en el artículo 279 del Código Procesal, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, el monto por el cual procede la demanda, como así también la calidad e importancia de los trabajos realizados, y las etapas cumplidas establécese los honorarios de la doctora Stella Maris Noguera en las cantidad de PESOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA ($ 17.250) (artículos 6, 7, 9, 19, 33, 37 y 38 de la ley 21.839 modificada por la 24.432).

En atención al carácter de las cuestiones sobre las que debieron expedirse los peritos designados en autos, así como la entidad de sus dictamenes, se determina la retribución de Rubén Angel Amoia y Carlos Alfredo Rinaldi en la cantidad de PESOS SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA ($ 6.250), para cada uno.

Por las tareas desarrolladas en Alzada, el mérito de los escritos presentados, el resultado de las apelaciones, y monto controvertido establécese los emolumentos de los letrados intervinientes, Stella Maris Noguera y María José Sañudo , en la cantidad de PESOS TRES MIL ($ 3.000) y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO ($ 2.625), respectivamente.

Aclárese que los honorarios de los profesionales fueron determinados sobre la base del capital de condena y serán incrementados en la misma proporción en que lo fuere dicho capital por el cómputo de los intereses (conf. doctrina del fallo plenario "La Territorial de Seguros SA c/ STAF" del 11.9.1997).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fuente: Colegionline